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法学专家:石家庄乐城公司法人林乐平被控挪用资金罪、职务侵占罪证据不足

时间：2022-04-18 点击：次发布者：李海波 - 小 + 大

法学专家:石家庄乐城公司法人林乐平被控挪用资金罪、职务侵占罪证据不足
特约撰稿人李海波
林乐平是浙江乐城实业集团有限公司的法人，是浙江乐城的唯一大股东。2011年3月21日成立了家庄乐城石家庄乐城创意国际贸易城开发有限公司，由浙江乐城100%全资发起设立的全额子公司，法定代表人仍为林乐平。因为融资需要，他将股权及法定代表人变更登记，但实际仍由浙江乐城持有。但操刀者采取一系列的手段将公章等拿在手里，由此浙江乐城的股权没了，法人林乐平也被判刑......
为借款提供保障 将股权变更登记而代持
河南鼎拓及开封兰尉实控人吕奕自2015年起向乐城公司出借了资金，截至2016年8月乐城公司尚欠河南相关公司29.1亿元，因此吕奕提出需要将石家庄乐城部分股权变更登记至河南鼎拓名下，为借款提供保障，但浙江乐城仍是真正股东。浙江乐城将石家庄乐城15%的股权暂时转移给河南鼎拓，作为担保。双方当时作了口头商议，吕奕、浙江乐城实控人及相关股东等均明知这仅是为借款提供保障；同时为办理股权工商变更手续，河南鼎拓汇给浙江乐城6千万，浙江乐城收到6千万元形式上的股权转让款之后，当即又将6千万元转回给了河南鼎拓的关联企业。截至2016年8月股权过户时，浙江乐城已对石家庄乐城投入40亿元以上，而石家庄乐城项目资产价值巨大，15%股权价值将近二十亿元。河南鼎拓成为名义股东后，吕奕等人从未参与公司管理事宜，仍由浙江乐城管理公司全部事务。至2017年8月石家庄乐城已还清了全部借款本金及利息。
2017年4月24日，浙江乐城与石家庄融创、石家庄乐城、河南鼎拓、林乐平、吕奕签订《关于石家庄乐城国际贸易城之合作框架协议》，约定石家庄融创向石家庄乐城提供25亿元借款资金，资金使用期限为6个月，期限届满前，须按约回购和还清借款。同时，为保障石家庄融创上述债权的实现，浙江乐城、河南鼎拓同日分别与石家庄融创签订了《股权转让协议》和《股权远期回购协议》，浙江乐城、河南鼎拓分别将其持有的15%股权转让给石家庄融创做为借款担保，且两公司须按照回购协议的约定平价回购。由此，石家庄融创获得石家庄乐城30%的股权并约定了定期回购条款。但石家庄融创所持有的股权，仅为明股实债的让与担保，并不参与实际经营，其以借款利息为主要收益来源，石家庄乐城仍由实际控制人浙江乐城经营。

该笔25亿元借款资金原计划用于乐城国际贸易城项目拍取土地及工程建设，但在签订上述合同前，吕奕向浙江乐城提出，自己金融方面资金紧张，暂时先将此笔资金借给他临时周转，浙江乐城最终同意。后25亿借款资金由石家庄融创直接转款至吕奕实控的开封市永恒企业管理有限公司（以下简称“开封永恒”）。一年后，吕奕未能按期归还借款。2017年7月，吕奕多次找到林乐平，称国家金融政策收紧，自己资金非常紧张，需要资金周转以度过难关，希望借助林乐平的实业资产帮其融资，并承诺仅为短期周转。

双方的股权转让合同

当日签订的股权代持协议书

浙江乐城与开封兰尉于2017年7月9日签署了《股权转让合同》、《股权代持协议书》，约定将浙江乐城持有股权中的51%以58.5亿元的价格转让给开封兰尉，但实际是由开封兰尉代浙江乐城持股，并于同年8月9日将50%股权转移登记至开封兰尉名下（因相关股权被质押，剩下1%至今尚未办理手续）。工商登记变更后，开封兰尉与恒丰银行股份有限公司北京分行（简称恒丰银行）签订《借款合同》及《股权质押合同》，将上述50%的股权质押给恒丰银行，开封兰尉获得35亿元贷款。但开封兰尉至今仍未清偿贷款，给浙江乐城造成巨大经济损失，导致股权无法恢复至浙江乐城公司名下。
石家庄乐城自项目开始至2019年11月30日通过金融机构借款35.5亿元（长安信托15亿元、渤海信托4.8亿元、百瑞信托10亿元、建行5.7亿元）大湾产融借款6亿元，房款收入90.89亿元，实收注册资本4亿元，合计约136.39亿元。其中支付开发成本90亿元（土地款15亿元、利息36.65亿元）税金1.6亿元，金融机构还款17亿元，销售费用14.37亿元（佣金11.3亿元)，管理费用5.74亿元，营业外支出0.8亿元，固定资产0.27亿元，合计约129.78亿元。
林乐平及控制关联单位投入资金总额为53.32,亿元，外账投入资金29.20亿元、个人卡账投入资金24.12亿元；内帐转出资金21.16亿元(不含炒股及对外出借资金)。转入转出资金合并抵消后，林乐平及控制关联单位净投入资金为32.17亿元。而石家庄乐城资剩余资产价值预估为218.43亿元，应付未付金额仅为68.37亿元。
骗取公章伪造协议 法人林乐平被控挪用资金罪、职务侵占罪
2017年7月，吕奕以融资为由成为石家庄乐城公司的代持股东，以其代持的股权在广州农商银行贷款，后在2018年6月，吕奕串通银行的“工作人员”，以银行名义要求“防范风险，要求公章共管”。浙江乐城按照银行要求，将公章和石家庄乐城公司公章等交由在郑州市的广州农商银行业务营销三部“共管”。在2019年 10月，银行的“工作人员”莫名消失，广州农商银行业务营销三部被“取消”，而报案人的公章及石家庄乐城公司的公章均不翼而飞！
直至2020年2月，浙江乐城才得知，吕奕等人伪造了一份“解除代持股权协议书”，并将这份假协议作为关键证据，递交到侦查机关，以此作为侦查机关认定吕奕为石家庄乐城公司的“控股股东”的证据。
公安机关对此进行了立案侦查，之后检察院批捕。检察院向法院的《起诉书》里指控林乐平构成挪用资金罪、职务侵占罪的主要证据，即是《河北康龙德司法会计鉴定中心对林乐平等人涉嫌挪用、侵占资金案的司法会计鉴定意见书（初稿）》。而在本案，林乐平属于“零口供”。
而浙江乐城实业集团有限公司及林乐平的妻子谢媚媚在2021年 11 月17日向中纪委提交的《关于吕奕诈骗林乐平股权的举报材料》，对吕奕、宋安乐、王冬等团伙以非法占有为目的，骗取浙江乐城实业集团有限公司持有的石家庄乐城公司50%股权、及报案人关联公司巨额财产进行了控诉，他们指出吕奕等人虚构、伪造“解除代持股权协议”的内容，以隐瞒真相，无中生有，进行诬告。其中吕奕等人内外勾结，指使其员工郭坤、李涛冒充广州农商行职员，骗取报案人公司公章并盗用，伪造“解除代持股权协议”。2019年9月4日，吕奕指使宋安乐等人继续用相同手段，伪造《股东会决议》，《公司章程》，对报案人、石家庄乐城公司等股东进行虚假用章，企图通过“合法手段”掩盖其非法占有报案人资产的目的。吕奕通过对公司原章程内容进行了大量变更，将公司股东会决议表决通过条件由100%股权同意变更为80%股权同意、由浙江乐城派出董事具体人员和相应名额等，对其不利的所有条款约定。吕奕利用这种伪造公司资料的手段，欺骗了工商行政管理部门，进行工商变更登记。同时在2019年12月19日至21日，吕奕团伙从北京、河南等地分批纠集数百名黑恶势力人员公然对石家庄乐城项目展示中心及公司办公楼暴力冲击，打砸、毁坏公私财物、肆意行凶伤人，强占公司C2号办公楼。
2022年1月26日，石家庄市长安区法院一审认定林乐平自2015年7月29日通过内账外账共挪用石家庄乐城公司资金将近31亿，林乐平判处挪用资金罪19年、职务侵占罪14年，合并判处有期徒刑19年。
2022年1月28 日，林乐平不服一审判决的提起了上诉。
法学专家：林乐平二罪名证据不足、指控的犯罪不能成立
对此，来自中国政法大学、中国人民大学、北京大学、国家检察官学院等北京高校的知名教授认为指控林乐平犯罪的犯罪事实不具体、不明确、事实不清，主要证据严重不足，不能认定被告人有罪。
一是仅仅把林乐平的资金流出作为构成两个罪名的依据，而完全忽略了将流出资金与流入资金，即对林乐平为石家庄乐城的投资、融资、借款和收益的情况不作总体审查，其主观认为只要是资金流出即是侵害了公司和股东利益，这在在认识上是不客观的，在逻辑上是说不通的，在刑法构成上也是不能成立的。指控林乐平的两项罪名，都应建立在划清两个主要界限的事实的基础之上：一要查明其行为在形式上是否是经过其他实际股东同意或认可；二要查明其行为在实质上是否损害了公司和股东的利益。而林乐平多次辩解称，其行为事先征得其他实际股东同意；事后得到他们的认可。以上辩解是否属实，《起诉书》并没有予以查明就轻言是林乐平擅自挪用或侵占，是过于轻率而不实。还有个问题就是资金的去向，林乐平从乐城公司转走一笔资金，他这里面描述的有一部分用于乐城公司正常业务开支，还有其他的资金究竟是给自己用还是借给别人用了？这是区分他是否构成挪用或者侵占一个很关键性的东西。
二是本案控告人作为代持股东和让与担保股东，不具有实际股东权利，因而不具有被害人的主体资格，无权以被害人身份提供被害人陈述，也无权以实际股东身份控告损害了其实际股东的权益。该案对此并没有从事实和法律上予以正确查明和界定，故不宜将他们作为实际股东，以此行为损害了他们的利益为由，起诉林乐平犯有案涉两个罪名。此案事实认定不清楚或者混淆，主要证据不足，包括几个代持关系，包括所谓解除协议的东西是不是真实有效的，来认定林乐平和吕奕之间的几个关系是不是真正客观存在，还有伪造解除代持协议，判决里没有对这此仔细的描述，这很关键，得查清楚，应该发回重审。
三是公安委托的司法鉴定意见不能作为定案根据，“有专门知识的人”的专家张苏彤教授[中国政法大学法务会计研究中心主任、司法部部级课题“中国司法会计鉴定制度研究”、中国注册会计师协会“现有司法会计鉴定技术标准评估”等课题组负责人]对《河北康龙德司法会计鉴定中心对林乐平等人涉嫌挪用、侵占资金案的司法会计鉴定意见书（初稿）》进行了长达30页的论证，认为《鉴定意见书-康龙德-01》大量存在鉴定人违规采用涉案人员询（讯）问笔录作为检材的情况。这样的做法犯了司法会计鉴定的大忌，相当于本案鉴定人将自己的鉴定意见建立在不稳定的“涉案人员询（讯）问笔录”的基础之上，是极不靠谱、极不专业的做法。经多方分析，认为《鉴定意见书-康龙德-01》无论在形式要件方面还是在程序与实体方面均存在诸多问题，不具有客观性、合法性和关联性，不具有证据能力，无法达到确实充分、排除合理怀疑的刑事诉讼证据的证明标准。
四是在本案中林乐平属于“零口供”。依据证据规则，必须在本案形成完整的证据锁链，足以排除合理怀疑的情况下，才能对林乐平定罪判刑，即相对于有被告人认罪口供的案件，在证据证明的要求上，具有更严格的标准。但本案《起诉书》的证明不仅没做到证据锁链闭合、完整，不足以排除了合理怀疑，而且，现有证据连民事诉讼的高度盖然性的证明标准都没有达到。
现在中国提倡“双减”，对个人减轻罪责，对企业减轻罪责，可以向检察院提，要求企业合规整改，最好把该案子纳入企业合规的角度来发回重审。

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